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实务研究
《物权法》的创新及不同之处比较(以抵押权为主)
发布日期:2013-9-23 作者:李占兵律师

 

一.综述

  2007年3月16日第十届全国人大通过,2007年10月1日起即将施行的《中华人民共和国物权法》从形式上讲,共包括五编(总则、所有权、用益物权、担保物权、占有)、19章、247条;从内容上讲,则是对现行的《民法通则》、《担保法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律的归纳、更新和提高,并吸收了最高人民法院近年来所作出的司法解释的原则内容,是对我国物权制度的一次肯定,是目前存在的社会经济生活在法律上的体现和反映。

  物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、他物权(用益物权和担保物权)。物权法在许多方面均有所创新和突破,如规定“公私财产平等保护”、“70年后住宅建设用地使用权自动续”、“小区车位车库应首先满足业主需要”、“法律、行政法规未禁止抵押的财产均可抵押”、“以集体名义作决定侵害成员合法权益可请法院撤销”等。就我公司业务相关的具体内容而言,内主要集中在第二章第二节(动产交付)、第三章(物权的保护)、第十五章[(担保物权)一般规定]、第十六章第一节(一般抵押权)、第十九章(占有)等几部分中,下面分别予以描述。

 

二.动产交付(第二章第二节)

  条文:关于动产交付的内容,这一节共包括5条,分别是:

  第23条  动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。

  第24条  船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。

  第25条  动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。

  第26条  动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

  第27条  动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。

  解读:这一部分主要回答了动产物权的变动自何时发生效力的问题。第23条明确指出,动产物权实行自交付时生效的原则,同时物权法也结合现实生活,在法律层面上承认了三种特殊的交付方式,即简易交付(第25条)、指示交付(第26条)、占有改定(第27条)。

  第24条则是对船舶、航空器和机动车三种物权的变动实行登记对抗主义,未经登记的物权变动,不得对抗善意第三人,本条的立法原意在于保护善意第三人的合法权益。

 

三.物权的保护(第三章)

  条文:物权法对于物权保护的内容,共包括7条,分别是:

  第32条 物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

  第33条 因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。

  第34条 无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。

  第35条 妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

  第36条 造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

  第37条 侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。

  第38条 本章规定的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

  侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  解读:这一章是关于物权受到侵害时,就有关救济途径、救济方式及其适用的规定,主要是对《民法通则》相关内容的补充和完善

 

四.担保物权的一般规定(第十五章)

  条文:关于担保物权的一般规定,本章共有9条,分别是:

  第170条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。

  第171条 债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

  第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

  第172条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。

  担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

  第173条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。

  第174条 担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

  第175条 第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。

  第176条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

  第177条 有下列情形之一的,担保物权消灭:

  (一)主债权消灭;

  (二)担保物权实现;

  (三)债权人放弃担保物权;

  (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。

  第178条 担保法与本法的规定不一致的,适用本法。

  解读:本章主要规定了担保物权的定义、担保物权的适用范围、反担保、担保物权的设立及其无效的后果、担保范围、物上代位权、提存代位物、人保和物保并存时的顺位、担保物权消灭的事由等内容,具体解读如下:

  1、担保物权的定义和特征

  担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利(第170条),其特点主要有从属性(第172条,担保合同与被担保合同之间形成主从关系,担保合同谓之从合同,被担保合同谓之主合同,担保合同从属于被担保合同。)、附条件性(担保合同的履行必须具备以下三个条件:主合同不履行、债权人请求、担保请求权的担保有效期内提出。)、价值性(担保物权追求的是担保物的价值,而不是其效用。)、物上代位性(在担保物毁损、灭失时、如不能归责于担保物权人,则担保物权人可以请求以因担保物毁损、灭失而取得的保险金、赔偿金等予以补偿。)

  2、担保物权的主要分类

  常见的分类有是将担保物权分为抵押权、质权、留置权三种,结合非物权的担保方式保证和定金,保证方式共有5种。

  其中质权又称质押权,指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式,移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有,在债务人不履行债务时,债权人有权以该财产价款优先受偿。质权分为动产质权和权利质权。

  留置权是一种法定担保方式,是指债权人按照合同约定或法律规定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定留置财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

   

五.一般抵押权(第十六章第一节)

  条文:关于一般抵押权的内容,这一节共包括24条,如下:

  第179条 为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。

  前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。

  解读:本条规定的是抵押权的定义。

  抵押权的核心和实质是优先受偿权,在债务人届期不履行债务时,抵押权人可以抵押物折价或变价,从中优先于一般债权人获得先位清偿。当抵押物的价值较大时,抵押权人行使抵押权后,若有剩余才能用于清偿其他债务;如无剩余,则其他债权人就不能从该抵押物上取得价值;并且,登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权而获得清偿。

  但是,抵押权人在行使抵押权时,也受到几方面的限制,例如,在某些情况下,抵押权后于国家税收权受偿。《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定:“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”第四十六条规定:“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的,应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。”该规定的立法宗旨在于防止欠税人以抵押等为名恶意转移资产,以维护国家税收的权威性和稳定性,同时,也为抵押权人提供防范风险的必要信息和手段。但审判实践表明,该规定似乎并没有引起抵押权人应有的注意。在缔结抵押合同时,应注意查明抵押人是否欠税,或请求税务机关提供抵押人是否欠税的书面证明,以防范因抵押人欠税给抵押权人带来的风险。

  第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

  (一)建筑物和其他土地附着物;

  (二)建设用地使用权;

  (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

  (四)生产设备、原材料、半成品、产品;

  (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

  (六)交通运输工具;

  (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

  第181条 经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

  解读:这两条是关于可抵押的财产及动产浮动抵押的规定。

  一般来讲,且结合本法第184条及行政法规的规定,凡是法律、行政法规未禁止的抵押的财产,均可以设定抵押权,机动车辆属于可抵押财产的范围。

  浮动抵押是指企业以其全部资产(包括现在的和将来可能取得全部财产)为标的设定抵押的一种新型担保制度。但是鉴于不动产等抵押权生效始于登记,而知识产权又不能作为抵押权之标的,所以浮动抵押的标的物仅限于动产。同时,浮动抵押的设定必须采用书面形式,且最好办理抵押登记。

  第182条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。

  抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

  第183条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

  解读:这两条是关于抵押权设定中土地使用权和低上建筑物之间关系的规定。因在我司的业务中不常用,故不再展开论述。

  第184条 下列财产不得抵押:

  (一)土地所有权;

  (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

  (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

  (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

  (五)依法被查封、扣押、监管的财产;

  (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

  解读:本条是关于禁止抵押财产的列举性规定。

  第185条 设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

  抵押合同一般包括下列条款:

  (一)被担保债权的种类和数额;

  (二)债务人履行债务的期限;

  (三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;

  (四)担保的范围。

  第186条 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

  解读:第185条是关于抵押合同的法律形式和抵押合同条款内容的规定,第186条是关于抵押权“流质契约之禁止”的规定。

  所谓流质契约是指抵押权设立时至债务履行期届满前,抵押人和抵押权人约定在主债权清偿期届满而抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移给所有人。

  我国《物权法》和《担保法》均禁止当事人订立流质契约,原因在于:1.保护债务人的利益。立法禁止流质契约,避免了处于窘困中的债务人为了较小额的借款而将高价物品提供担保,使其在不能偿还债务时成为暴利行为的牺牲品。2.保护担保设定人的利益。禁止流质契约有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。在担保设定人非为债务人的情况下,如果允许流质契约,那么,债务人就有可能与债权人串通,债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权,并以此来损害担保设定人的利益,特别是在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情形下,担保设定人的利益更有可能受到损害。3.保护担保设定人其他债权人的利益。在担保物的价值过分高于被担保的债权额时,如果允许流质契约,则不仅会造成担保设定人与担保权人(债权人)之间的利益失衡,造成显失公平,在担保设定人没有足够的财产以满足他的其他债权人的债权时,还会造成担保设定人的其他债权人与担保权人(债权人)之间的利益失衡。甚至,担保设定人与担保权人有可能恶意串通,通过订立流质契约这种合法的方式,来逃避担保设定人对他的其他债权人的债务,从而给其他债权人造成损害。

  但同时,流质契约条款的无效并不影响抵押合同其他部分内容及抵押权的效力,同时,流质契约也不同于抵押财产的折价,因为折价发生于债务履行期届满而债权人未受清偿,且是通过协议为之。

  第187条 以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

  第188条 以本法第180条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

  第189条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

  依照本法第181条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

  解读:这三条都是关于不动产抵押、部分动产抵押(车辆、船舶等)、浮动低压必须办理抵押登记、登记部门及其效力的规定。

  就车辆而言,我国采取的登记模式是登记对抗主义,即抵押合同自成立时生效,但是如果不办理抵押登记,则不可以对抗善意第三人,而只能要求抵押人重新提供新的担保或及时履行债务。

  就抵押、质押、留置和浮动抵押的效力问题,一般认为,浮动抵押的效力低于其他担保物权。

  第190条 订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

  第191条 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

  抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

  第192条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  解读:第190条是关于抵押权和租赁权之间关系的规定;第192条、第193条是关于抵押权处分及其从属性的规定。

  第193条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

  解读:本条是关于抵押权保护的规定,内容明晰。

  第194条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。

  债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

  解读:本条是关于抵押权或抵押权的顺位的放弃或者变更及其效力的规定。在我司的业务中,一般不存在这种情况。

  第195条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

  抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

  抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

  解读:本条是关于抵押权实现的条件、途径和方式的规定。

  抵押权实现的条件有三个:1.主债务履行期限已届满;2. 债务人不履行到期债务;3.抵押权人的债权未受清偿;实现的途径有两个:协议和诉讼;实现的方式有三个:折价、拍卖或变卖。

  恶意实行抵押权之撤消。担保法上的恶意抵押指债务人有多个债权人,而仅为其中一个债权人设置的导致其他债务不能清偿的抵押。《担保法解释》第69条规定,债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通将其余全部或部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。按此解释,恶意抵押是可被债权人撤销的行为,债权人行使撤销权的要件为:债务人有多个普通债权人;多个债权履行期均届满;全部或部分财产抵押给其中一个债权人;债务人因此无支付能力;债务人主观上与其中一个债权人恶意串通。

  第196条 依照本法第181条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:

  (一)债务履行期届满,债权未实现;

  (二)抵押人被宣告破产或者被撤销;

  (三)当事人约定的实现抵押权的情形;

  (四)严重影响债权实现的其他情形。

  解读:本条是关于浮动抵押之标的物的确定的规定。

  第197条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

  前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

  第198条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

  解读:第197条是关于抵押权对抵押财产所生孳息的效力的规定;第198条是关于抵押权实现后抵押财产价款分配与剩余债务的清偿的规定。

  第199条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

  (一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;

  (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;

  (三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

  解读:本条是关于抵押权受偿顺位的规定。

  第200条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。

  第201条 依照本法第180条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第183条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。

  解读:这两条是关于不动产抵押权的一些规定。

  第202条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

  解读:本条是关于主债权诉讼时效与抵押权关系的规定,一般而言,主债权的诉讼时效为两年,那么行使抵押权的诉讼时效也为两年。

 

 
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