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实务研究
对“劳动合同约定工资包括加班费”的探讨
发布日期:2013-9-23 作者:李占兵律师

 

    笔者在近来代理的一些劳动纠纷案件中不断地发现了一些普遍现象,就是一些用人单位在和劳动者签订的劳动合同中明确约定,在支付给劳动者的工资总额中包括加班费,约定的方式多种多样,而且这样的约定在司法实践中不乏被劳动争议仲裁委员会和法院支持的先例,笔者在此特意做一下分析或探讨。

 

    一.约定的几种具体形式

    1.月工资包括一个固定时间的加班工资

   这种约定一般出现在单位每周固定工作六天时。如约定:“单位实行每周做六休一,劳动者月工资为3000元,该工资标准包括每周六的加班工资”、“劳动者月工资标准为3000元,该工资包括休息日加班一天的工资”、“劳动者月工资标准为3000元,其中若干元为周六或周日加班一天的工资”、“单位实行做五休一,每天工作九小时,月工资标准3000元,该工资标准包括每天多工作一小时的加班工资”等等诸如此类的约定。

  在司法实践中,这样的约定一般很容易获得劳动争议仲裁委员会或法院的支持,他们给出的理由多是:这样的约定明确具体,属于双方真实意思的表示,且内容不违法,故予以确认。

    2.仅约定月工资已包括加班费

    这种约定一般出现在单位无法确定每周的具体加班时间,但是又不愿意支付加班费的情况下,如约定:“单位给劳动者的月工资标准为3000元,该工资包括加班费”、“单位给劳动者的月工资标准为3000元,该工资包括平时加班、休息日加班和法定节假日的加班费”等等诸如此类的约定。

    在司法实践中,这样的约定也不乏获得劳动争议仲裁委员会或法院的支持,他们给出的理由多是这样的约定属于书面约定,单位已经充分告知了劳动者,属于双方真实意思的表示,故予以确认。

 

    二.现行主要法律条文关于加班及加班费规定的分析

    1.关于加班的法律规定分析

  《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定:“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”

  《劳动法》第四十一条规定:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。”

  《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第七十一条规定:“协商是企业决定延长工作时间的程序(劳动法第42条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第7条规定除外),企业确因生产经营需要,必须延长工作时间时,应与工会和劳动者协商。协商后,企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间,对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的,劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议,可以提请劳动争议处理机构予以处理。”

  从上述法律规定不难看出,国家层面对于劳动者工作时间的规定十分明确,并表明了严格限制劳动者加班时间的态度(如规定如需加班,单位须同劳动者和工会协商并经其同意),藉以保障劳动者的合法权益,尤其是休息权。

    2.关于加班费支付标准的法律规定分析

  《劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:⑴.安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;⑵.休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;⑶.法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。”《工资支付暂行规定》也有类似的规定。

  上述法律条文明确规定了加班工资的支付标准,企业应该严格按照该标准执行,但遗憾的是相关法律并没有对加班工资的计算基数做出相应的规定,导致了司法实践中的计算基数比较混乱的局面,有的是以当地最低工资标准为基数,有的是以合同约定工资标准为基数,有的是以基本工资为基数,有的是以月工资总额为基数等等。

  在加班工资的计算基数方面,上海市劳动和社会保障局于2003年公布的《上海市企业工资支付办法》第九条规定,加班工资的计算基数按以下原则确定:⑴.劳动合同有约定的,按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的,按集体合同(工资集体协议)标准确定。⑵.劳动合同、集体合同均未约定的,可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定,协商结果应签订工资集体协议。⑶.用人单位与劳动者无任何约定的,加班工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的,从其规定。

    对于《上海市企业工资支付办法》第九条第一款第㈠项的规定,我们应该警惕一种情况,也是在用人单位占据先天优势的今天,一些用人单位采取了降低劳动合同约定工资标准(甚至约定月工资标准为当地最低工资标准)的方法来降低加班工资的计算基数。

 

    三.对于“劳动合同约定工资包括加班费”条款的法律分析

    1.对“月工资包括一个固定时间的加班工资”的法律分析

  对于这种情况,我们认为其确实没有严重违反法律的规定,但是却在实际上,或者说隐含着降低劳动加班工资标准的意图,不应该予以提倡,甚至也不应该获得法律上或司法层面上的支持,这样的约定被认为是无效条款也不过分。原因如下:

  其一,法定的加班工资支付标准远高于工作日的工资标准,幅度从150%~300%不等,而当劳动合同约定工资标准包括一个固定时间的加班工资时,往往没有明确指出或约定加班工资的计算基数,这样一来,就很可能严重损害劳动者的权益。对于一个守法的用人单位而言,如果严格按照法律的规定发放加班工资的话,就没有必要在劳动合同中多此一举地进行约定,故而,有此约定的用人单位,其暗含着损失劳动者合法权益的可能性。

  其二,这种约定使得法律法规关于每周工作五天,每天工作八小时的规定形同空文,本质上应属于一种违反法律的约定。

  其三,这种约定形式上增加了劳动者的工资,实际上却降低了劳动者的工资。国家或地方统计工资的时候,或劳动者之间比较工资的时候,一般也就看劳动合同的约定,而没有具体分析是否包括暗含的加班工资,故名义上的月工资标准或高于实际上的工资标准,给整个社会造成误解。

  其四,这种约定使加班前的协商机制实际落空,可能损害劳动者的权益。《劳动法》第四十一条和《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第七十一条均规定用人单位在加班前必须同劳动者和工会进行协商,并征得其同意,方可安排加班,但如果有了上述约定,其实际上就否决了上述法律规定,因为用人单位既然已经发放了劳动者工资,那么劳动者就应该提供相应的劳动,如果不提供,就是一种违约行为,故也就实际剥夺了劳动者的协商权,甚至是决定权。

    2.对“仅约定月工资已包括加班费”的法律分析

  对于这种约定,我们认为,其严重损害劳动者的权益,自始就不具有法律效力,应属于无效条款,原因除了上述对第一种约定的分析外,还有以下原因。

  这种笼统的约定工资已包括加班费,首先加班时间并不明确,既可能是加班一天,也可能是两天、五天,10小时,20小时等,故加班工资的时间计算也无从谈起;其次,这种约定也没有考虑加班工资计算标准的不同,计算基数也就无法计算。故我们认为,这种约定除了损害劳动者的合法权益外,别无其他任何用处,是严重违反法律的行为,应予以禁止,合同中如出现这样条款,应视为无效。

 

    四.对“劳动合同约定工资标准包括加班费”的法律规制和建议

  鉴于以上分析,我们建议,相关法律法规中应该对此加以规制或限制,如规定:

  用人单位在和劳动者签订的书面劳动合同中,不得约定其所支付的工资中已包括加班工资,加班工资必须另行支付。用人单位也不得在其制订的员工手册或规章制度中有类似约定。劳动合同或规章制度中如有上述规定,劳动者可以依法请求劳动争议处理机构确认其无效。

 

 
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