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最新外商投资负面清单对VIE架构的影响

发布日期:2020-07-27

                        【上海明伦律师事务所 高顺青实习律师】
  国务院于2019年12月31日颁布《中华人民共和国外商投资法实施条例》(实施条例),配合2019年3月份颁布的《外商投资法》,并于2020年1月1日同步实施,共六章、四十九条,即总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任和附则等6个章节。《外商投资法》确立的外商投资准入特别管理措施是负面清单制度,2020年版的负面清单已经发布,较2019年版的负面清单也有较大变化。VIE架构涉及的投资效力如何在最新实施的外商投资管理规定下仍是未知数。
  一、一般VIE架构模式
  VIE(variable interest entities),即可直译为可变利益实体,通过协议控制的方式将上市主体与实际经营主体在股权上分割开,进而满足国外上市要求的同时不违背国内监管规定。通常情况下,一个完整的VIE架构通常涉及五个层面:
  (一) 在英属维尔京群岛设立离岸公司,即通常所称的BVI(the British virgin islands)公司。这些群岛上外汇管制甚少、金融服务发达、注重隐私保护等等,更加重要的是,根据岛上的法律,各主体仅需每年缴纳管理费,不再涉及收入带来的高额税费。
  (二) 以BVI公司、其他公众为股东,在开曼群岛注册一家公司作为上市主体。
  (三) 在香港注册一家特殊目的公司SPV(special purpose vehicle),其能基于境内外第三方的担保直接向境外机构进行债务融资,从而筹措资金。香港作为国际金融中心之一,拥有发达的融资、金融服务体系,同时基于与大陆之间协议安排,港资外商独资企业股东分红可享受远低于其他外商的税收。
  (四) SPV设立境内外商独资公司,即WFOE公司(wholly foreign owned enterprise),由其控制实际经营公司。
  (五) 由WFOE签订一系列协议,如股权质押协议、资产运营控制协议、独家顾问服务协议等等来实际控制经营实体VIE。
根据美国的会计准则,作为经营实体的VIE已经等同于WFOE的全资子公司,进而认可开曼公司的上市主体地位,同时VIE实体在股权上仍为境内控制,因此其仍可在境内开展外商被禁止进入的业务领域。
  二、最新《外商投资法》对VIE架构下公司的影响
  首先,需要明确的是,《外商投资法》和《实施条例》并没有明确VIE监管问题。自从2000年新浪美股上市以来,VIE让各大企业在国内经营和国外上市之间找到了连接桥梁,其本身具有的复杂性、沿袭问题都让立法机关、监管机构等不得不考量明确的管理规定将带来怎样的冲击。
  而需要看到的是,原则性规定本身具有的可操作空间。《外商投资法》第2条中对“外商投资”的定义,即:“本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;(二)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益…”。定义中,‘间接’、‘其他类似权益’,如何解释并不明确,之后发展中,有关监管和管理部门会否出台有关规定界定VIE的实际性质以区别管理尚未可知。
  三、2020版负面清单的主要变化
  与2019年版相比,2020年版外商投资准入负面清单进一步缩减,提高了服务业、制造业、农业开放水平。其中,全国负面清单由40条减至33条,压减比例17.5%,还有2条部分开放;自贸试验区负面清单由37条减至30条,压减比例18.9%,还有1条部分开放。

  (一)加快服务业重点领域开放进程。金融领域,取消证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、寿险公司外资股比限制。基础设施领域,取消50万人口以上城市供排水管网的建设、经营须由中方控股的规定。交通运输领域,取消禁止外商投资空中交通管制的规定,同时调整了民用机场条目的规定。
  (二)放宽制造业、农业准入。制造业领域,放开商用车制造外资股比限制,取消禁止外商投资放射性矿产冶炼、加工和核燃料生产的规定。农业领域,将小麦新品种选育和种子生产须由中方控股放宽为中方股比不低于34%。
  (三)继续在自贸试验区进行开放试点。在全国开放措施基础上,自贸试验区继续先行先试。医药领域,取消禁止外商投资中药饮片的规定。教育领域,允许外商独资设立学制类职业教育机构。1
  国内自贸区范围不断扩大,外资准入门槛、限制不断降低,一般外资进入国内投资手续办理便利程度上在《外商投资法》及《实施条例》中都有了较为明确的规定,涉及到具体地方、行政部门也都出台了相关规定,予以较高的投资便利性。而VIE架构仍会涉及较多外商禁止外商投资的领域,2019年12月26日最高法发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的司法解释》中则明确了违反负面清单禁止性或限制性规定的投资合同效力。最新实施的相关法律法规虽未明确VIE问题的监管要求,却也显示了国家的监管趋势。



1   https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/202006/t20200624_1231928.html